همانگونه که برای افراد جامعه در خصوص مسائل قانونی سؤالاتی پیش می آید، برای قضات و دادگاه ها هم در حین رسیدگی به پرونده ها ابهاماتی بوجود می آید. در این هنگام ایشان سؤالات خود را به اداره کل حقوقی قوه قضائیه ارسال نموده و اداره مربوطه در قالب نظریه مشورتی به سؤالات پاسخ می دهد. هرچند این نظریات الزام آور نیستند، ولی رویه قضایی بوجود می آورند که موجب می شود دادگاه ها در پرونده های مشابه، رفتار یکسانی را در پیش گیرند. برخی معتقدند حقوق را باید در دادگاه ها آموخت نه در کلاس های درس. ایشان دقیقا به اهمیت همین رویه های قضایی اشاره می نمایند. در زیر برخی نظریات مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه در خصوص مسائل خانوادگی ارائه می شود. اینها پرونده ها و سؤالات مبتنی بر واقعیت جاری محاکم است و به بسیاری سؤالات شما نیز پاسخ می دهند.
نظریه شماره 1248/92/7 -27/6/92
925-16/9-92
سوال:
1- آیا زوج می تواند به ادعای اینکه مال و اموالی ندارد تقاضای طلاق و اجرای صیغه را طلاق نماید.
2- یا اینکه حتما باید دادخواست اعسارتقدیم نماید و پس ازصدورحکم اعسارصیغه جاری خواهد شد چون در این رابطه پروندهای مفتوح است.
نظریه مشورتی:
طبق ماده 29 قانون حمایت خانواده، دادگاه در هر حال مکلف است ضمن رأی خود با توجه به شروط ضمن عقد "از جمله عند الاستطاعه بودن مهریه" و مندرجات سند نکاحیه تکلیف مهریه را همراه با سایر حقوق زوجه تعیین نماید. ثبت طلاق موکول به تأدیه حقوق مالی زوجه خواهد بود،،مگر اینکه زوجه بدون دریافت مهریه و سایر حقوق مالی خود به ثبت طلاق رضایت دهد یا اینکه حکم قطعی دایر بر اعسار زوج یا تقسیط محکومٌ به صادر شود.
نظریه شماره 1368/92/7-14/7/92
981-16/9-92
سوال:
با توجه به ماده 22 قانون حمایت خانواده مصوب اسفند ماه 91 که مقرر داشته هر گاه مهریه در زمان وقوع عقد نکاح تا 110 سکه تمام بهار آزادی یا معادل آن باشد وصول آن مشمول مقررات ماده 2 قانون اجرای محکومیتهای مالی است چنانچه مهریه بیش از این میزان باشد در خصوص مازاد فقط ملائت زوج ملاک پرداخت است حال اگر راجع به مازاد بر110 سکه یا معادل آن ملائت زوج دردادگاه اثبات شده باشد مثل اینکه دادگاه حکم به پرداخت اقساطی آن صادرکرده باشد یا با احراز ملائت زوج ادعای اعسار او مردود اعلام شده باشد و زوج علیرغم احراز ملائت او از پرداخت مهریه مازاد 110 سکه یا معادل آن امتناع ورزد و به اموال او نیز جهت توقیف دسترسی حاصل نشود امکان بازداشت زوج با درخواست محکوم له توسط دادگاه وجود دارد یا خیر؟ ضمنا سوال مطروحه در نشست قضائی مجتمع شهید مطهری مشهد مطرح شده که با اختلافنظر قضات این مجتمع مواجه گردیده و مشکلات اجرایی این قبیل پرونده ها حل نگردیده لذا مستدعی است در پاسخ سوال در صورت امکان تسریع شود.
نظریه مشورتی:
با توجه به ماده 22 قانون حمایت خانواده مهریه تا 110 سکه تمام بهار آزادی یا معادل آن می تواند مشمول مقررات ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی باشد و در خصوص مازاد بر این میزان فقط ملائت زوج ملاک پرداخت است بدیهی است در اعمال مقررات ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی تا سقف مذکور نیز اجتماع شرایط مذکور در ماده و آئین نامه اجرائی ضروری است.
نظریه شماره 1519/92/7- 13/8/92
1083-16/9-92
سوال:
1- دادگاه میتواند گواهی عدم امکان سازش صادرکند وقتی که طلاق به درخواست زوج باشد.
2- دادگاه میتواند حکم الزام زوج به طلاق صادرکند وقتی طلاق به درخواست زوجه باشد.
3- سوال: وقتی دادگاه احرازتخلف شرط ضمن عقد از زوج را کرد درچنین صورتی طلاق تحت چه عنوانی قرار می گیرد حکم طلاق یا گواهی عدم امکان سازش؟
سوال دوم: اگرتخلف شرط ضمن عقد احراز شد و دادگاه رای صادر نماید اعتبار این رای چقدر است کدام ماده به این امر تصریح کرده است ؟
سوال سوم: در طلاق توافقی اگر زوج یا زوجه در دفترثبت طلاق حاضر نشوند آیا مشمول ماده 34 خواهند شد به عبارت دیگر آیا زوج یا زوجه میتواند بدون حضور یا عدم رضایت طرف دیگر تقاضای ثبت واجراء مفاد دادنامه را بنماید.
نظریه مشورتی:
1و2- حکم احراز شرایط اعمال وکالت موضوع قسمت اخیر ماده 26 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/1391 یا حکمی که بر اساس وکالت محضری زوجه از زوج برای طلاق بر جواز اعمال وکالت صادر می شود، متفاوت از حکم طلاق مذکور در ماده 33 آن قانون بوده و به منزله طلاق توافقی است، زیرا زوجه به وکالت از زوج اقدام می کند که حکایت از موافقت موکل بر طلاق دارد و مورد مشمول ماده 34 قانون یاد شده است که مدت اعتبار آن سه ماه از تاریخ ابلاغ رأی قطعی یا قطعی شدن رأی است.
3- با توجه به ماده 36 قانون یاد شده در طلاق توافقی که منجر به صدور گواهی عدم امکان سازش گردیده چنانچه زوج از توافق عدول نماید و نخواهد زوجه را طلاق دهد، نمی توان وی را مجبور به طلاق نمود ولی در مورد زوجه که دادخواست با تقاضاو توافق وی با زوج تنظیم گردیده و گواهی صادره نیز در موعد مقرر قانونی تسلیم دفترخانه گردیده، عدم حضور وی تأثیری در اجرای صیغه طلاق ندارد.
نظریه شماره 1577/92/7 - 18/8/92
1197-16/9-92
سوال:
احتراما درخصوص دعوی مطالبه نفقه که از سوی فرزند رشید بالای هیجده سال (دختر)به طرفیت پدرمطرح میشود آیا دادگاه محل اقامت فرزند نیز صالح به رسیدگی می باشد یا مرجع صالح به رسیدگی دادگاه محل اقامت پدرمیباشد وماده 12 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/1391 صرفا متوجه زوجه می باشد.
نظریه مشورتی:
با توجه به اینکه در مقابل نص قانون نمی توان اجتهاد نمود، لذا چون مفاد ماده 12 قانون حمایت خانواده مصوب 91 مبنی بر جواز طرح دعوی خانوادگی از سوی زوجه به عنوان خواهان در محل اقامت خودش به طرفیت زوج (که بر خلاف عمومات آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور مدنی نیز می باشد) صرفاً ناظر به « زوجه» است ، لذا با توجه به فرض استعلام در دعوی نفقه فرزند ولو آنکه دختر باشد، به طرفیت پدر، دادگاه صالح برای رسیدگی ، دادگاه خانواده محل اقامت پدر ( خوانده دعوی) می باشد و مفاد ماده 12 قانون صدرالذکر قابل تسرّی به این دعوی نیست.
نظریه شماره 1526/92/7 - 13/8/92
شماره پرونده1248-26-92
سوال:
احتراما در صورت صدور حکم داوری دایر بر مدیونیت محکوم علیه و رد اعتراض مشارالیه نسبت به حکم داوری در محکمه دادگستری آیا اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی جایز است یا خیر.
نظریه مشورتی:
چنانچه رأی داوری مورد تائید دادگاه قرار گرفته باشد اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب 1377 در مورد آن بلامانع است.
نظریه شماره 1500/92/7 - 12/8/92
1164-12/1-92
سوال:
ماده 28 قانون استخدام قضات مصوب 28/12/1306استرداد شکایت ازسوی شاکی انتظامی را مانع تعقیب انتظامی قاضی ندانسته است اما قانون نظارت بررفتار قضات مصوب 17/7/92 دربند 2ماده 56 صراحتا ماده 28 قانون استخدام قضات را نسخ صریح نموده است اینک با توجه به نسخ صریح ماده 28 آیا استرداد شکایت انتظامی مانع تعقیب انتظامی هست یا خیر.
نظریه مشورتی:
گرچه طبق بند 2ماده 56 قانون نظارت بر رفتار قضات مصوّب سال 1390، ماده 28 قانون استخدام قضات مصوب 1306 در بی اثر بودن استرداد شکایت انتظامی برای تعقیب قاضی مشتکیعنه نسخ صریح گردیده ، ولی با توجه به مواد 22 و25 قانون نظارت بر رفتار قضات در آئین رسیدگی به تخلّفات، موارد موقوف شدن تعقیب انتظامی قضات صرفاً در حیطه بندهای 1و2و3ماده 25 قانون مذکور از موجبات موقوفی تعقیب انتظامی شناخته شده، بنابراین گذشت شاکی انتظامی ویا استرداد شکایت از جانب وی موجب موقوفی تعقیب انتظامی نمی گردد.
نظریه شماره 1408/92/7 - 22/7/92
1008-1/9-92
سوال:
در مواردی که طلاق به درخواست زوج است آیا زوج می تواند در همان دادخواست خواسته نیز تحت عنوان اعسار از پرداخت مهریه و نحله مطرح نماید و آیا دادگاه تکلیف دارد در صورتی که گواهی عدم امکان سازش صادر می کند در خصوص تقسیط مهریه یا نحله اظهارنظر نماید یا خیر. در صورتی که پاسخ مثبت است آیا گواهی عدم امکان سازش را صادر و سپس حکم تقسیط صادر نماید یا در ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش میزان نحله و مهریه را بر اساس تقسیط ذکر شده بیان نماید.
نظریه مشورتی:
رعایت ماده 29 قانون حمایت خانواده مصوب 91 اعم از اینکه خواهان طلاق، زوج یا زوجه باشد ضروری است و دادگاه در زمان صدور رأی طلاق به درخواست هر یک از زوجین می باید تکلیف حقوق مالی زوجه ( ناشی از روابط زوجیت) را نیز مشخص نماید و زوجه چه خوانده طلاق باشد چه خواهان آن، برای دریافت حقوق ناشی از روابط زوجیت خود پس از ثبت طلاق می تواند تقاضای صدور اجرائیه نماید. علیهذا چون مفاد رأی دادگاه در اجرای ماده 29 قانون حمایت خانواده مصوب 91 در قسمت حقوق مالی زوجه حتی اگر زوج خواهان طلاق باشد، قابلیت صدور اجرائیه به درخواست زوجه را دارد؛ لذا می توان همزمان با رسیدگی به درخواست طلاق از ناحیه زوج و صدور گواهی عدم امکان سازش، به درخواست اعسار زوج از پرداخت دفعتاً واحده حقوق مالی زوجه نیز ( از جمله مهریه و نحله) رسیدگی نمود. با اوصاف مزبور مفاد رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوانعالی کشور به شماره 722مورخ 13/10/90(مندرج در صفحه 1926جلد دوم مجموعه قوانین ومقررات روزنامه رسمی سال1390) هم مؤیّد مراتب مذکور است؛ زیرا زوجه حتی اگر خوانده دعوی طلاق باشد، در مورد حقوق مالی ناشی از روابط زوجیت که می باید در گواهی عدم امکان سازش تعیین تکلیف شود، « دائن» می باشد.
چنانچه مراحل رسیدگی به دادخواست اعسار زوج همزمان با تکمیل پرونده مربوط به دادخواست مشارالیه برای طلاق به اتمام رسد و هر دو خواسته (طلاق و اعسار) معدّ صدور رأی شوند، دادگاه می تواند ضمن صدور گواهی عدم امکان سازش، حکم پرداخت اقساطی حقوق مالی زوجه توسط زوج را نیز صادر نماید. ضمناً رعایت ضوابط ماده 22 قانون حمایت خانواده مصوب 91ضروری است.
نظریه شماره 1457/92/7 - 5/8/92
931-16/9-92
سؤال:
آیا تبصره ماده 53 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/91 رای وحدت رویه شماره 633-14/2/1387 را نسخ ضمنی نموده یا خیر.
نظر مشورتی:
مطابق وحدت رویه شماره 633 مورخ 1378 هیأت عمومی دیوانعالی کشور امتناع زوج از پرداخت نفقه زوجه ای که با استفاده از اختیارات حاصله از مقررات ماده 1085 قانون مدنی از تمکین خودداری می کند موجب مسئولیت کیفری زوج نیست در صورتی که به صراحت تبصره ماده 53 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1392 امتناع از پرداخت نفقه زوجه ای که قانوناً مجاز به عدم تمکین است نیز مسئولیت کیفری دارد و به مجازات مقرر در ماده 53 قانون مذکور محکوم می شود بنابراین مستنداً به قسمت اخیر ماده 271 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری، رأی وحدت رویه شماره 633 مورخ 1378هیأت عمومی دیوانعالی کشور به موجب تبصره ماده 53 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1391بی اثر گردیده است.
نظریه شماره 1261/92/7 - 30/6/92
881-16/9-92
سؤال:
1- در اجرای ماده 7 قانون حمایت خانواده زن در دادگاه درخواست نفقه می نمایند یا جاریه هرماه مثلا ده میلیون ریال و یا معوقه مثلا20 ماه بیست میلیون تومان و درخواست دستورموقت که از مال شوهریا حقوق ایشان تا صدورحکم قطعی نفقه پرداخت شود علیالحساب آیا این درخواست قابل پذیرش است (اگرمثلا ده ماه هر ماه یک میلیون تومان از مال شوهر به زن داده شده و درزمان صدور حکم ازبدهکاری ایشان کسرخواهد شد یا خیر اگر حکم برد دعوی زوجه صادر شد تکلیف آن وجوه چه خواهد شد.
2- دربعضی موارد دخترباکره رفته چون دسترسی به پدرش نداشته نزدیک شخص عاقد با حضور مادرش خودش به عقد دائم شخص درآمدند از دادگاه درخواست اجازه و محکومیت زوج را به ثبت واقعه نکاح خواستند این دو فرض دارد 1- عمل زناشویی انجام شده دیگرباکرده نیست.2- هنوزباکره است واین عقد بدون اجازه پدر و پدربزرگ ودادگاه بوده است آیا دراین صورت الزام خوانده به ثبت واقعه این نکاح جایز است یا خیر چون عقد بدون اجازه پدر و پدربزرگ و دادگاه بوده است آیا دراین صورت الزام خوانده به ثبت واقعه این نکاح جایز است یا خیرچون عقد بدون اجازه پدر بوده صحیح نیست باید ازدادگاه اجازه ازداوج اول بگیرند بعدا ثبت شود.
3- درخصوص حضانت فرزندان آیا ماده 1170 که اگر زن ازدواج کند حضانت سلب می شود یا به قوت خودش باقی است یا خیراگر دادگاه تشخیص که این ازدواج مضر به حال فرزند نیست وتشخیص دهند که مصلحت فرزند کماکان درحضانت نزد مادر است می شود خواسته پدر را رد کرد.
نظر مشورتی:
1-باتوجه به فرض استعلام ، به موجب ماده 7 قانون حمایت خانواده مصوب 91 این اختیار به دادگاه داده شده که پیش از اتخاذ تصمیم در مورد اصل دعوی در امر نفقه هم به درخواست زوجه ، دستور موقت صادرکند، دستور موقت مزبور به هیچ وجه تأثیری در اصل دعوی ندارد ودرفرض مزبور اگر حکم به رد دعوی اصلی زوجه ( مبنی بر مطالبه نفقه) صادر شود، مشارٌالیها مکلف به جبران خسارت وارده به زوج ( ناشی ازاجرای دستور موقت) می باشد و درصورت صدور حکم به ورود شکایت زوجه در دعوی اصلی، مبالغ مربوط به نفقه پرداختی موضوع دستور موقت صادره، می باید در حکم دادگاه ملحوظ نظر قرار گیرد.
2- نکاح دخترباکره بدون اذن پدر یا جد پدری ، غیرنافذ است ( نه باطل) وتا زمانی که حکم به بطلان نکاح مزبور صادر نگردد ، آثار عقد صحیح را دارا است . مقررات ماده 1043 اصلاحی قانون مدنی که نکاح دختر باکره را موقوف به اجازه پدرنموده، شرط صحت عقد نمی باشد بلکه شرط کمال عقد است ودرفرض مطروحه در قسمت 2 استعلام، درصورتی که صفت باکره بودن به هرعلتی موجود نباشد، نیازی به اخذ گواهی یا اجازه پدر یا جد پدری برای ثبت ازدواج نیست و زوجین مزبور چنانچه بخواهند ازدواج خویش را رسمی نمایند می توانند با توجه به ماده 32 قانون ثبت احوال ومواد 66و68 آیین نامه اصلاحی آن با تنظیم اقرار نامه رسمی رفع اشکال نمایند.
3- هرچند به موجب ماده 1170 قانون مدنی، ازدواج مادر موجب سلب حضانت وی نسبت به فرزند می گردد ولی مستنداً به مواد 40 به بعد قانون حمایت خانواده مصوب 91 درصورتی که دادگاه تشخیص دهد که مصلحت طفل اقتضاء دارد که حضانتش به مادر سپرده شود، می تواند حضانت را به مادر طفل بدهد.
نظریه شماره 1273/92/7 - 31/6/92
880-16/9-92
سؤال:
1- زوجه دادخواست نفقه جاریه دادند زوج حاضر است لاکن اظهار می دارند توان پرداخت نفقه را ندارم معسر هستم حال بهر دلیل یا بیماری یا عدم وجود شغل یا زندان و غیره دادگاه چون در نفقه زن استطاعت شرط نیست قهرا باید زوج را محکوم کند به پرداخت نفقه مثلا هر ماه یکصد هزار تومان اگر ایشان توان پرداخت ندارند اولا آیا می شود با صدور اجرائیه و عدم پرداخت ایشان را بازداشت کرد یا خیر و ثانیا می شود به اعسارش رسیدگی کرد و اگر محرز شده که توان پرداخت نفقه را ندارند باید حکم اعسار را صادر کرد یا خیر ثالثا فرضا حکم اعسار صادر شد تکلیف این زن که در تمکین کامل است ولی شوهرش حکم اعسار از پرداخت نفقه دریافت کردند چیست رابعا آیا اینجا اگر 65 ماه گذشت و شرط سند نکاحیه برای طلاق زن محقق شده یا خیر؟
2- در ماده 27 قانون حمایت خانواده داور به جز طلاق توافقی آیا در شرایط فعلی که هنوز آن دادگاه خاص خانواده تشکیل نشده و دادگاه عام و عمومی انجام وظیفه می نمایند تعیین داور در طلاق توافقی نیز باید الزامی باشد زیرا به مصداق آیه شریفه (و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکمم من اهله و حکمم من اهلها) داور تعیین شود تلاش نمایند اگر به صلح و سازش نرسیدند دادگاه اجازه طلاق بدهند یا خیر الان طبق این ماده در طلاق توافقی نیازی به تعیین داور نیست؟
3- احتراما در زمان طلاق توافقی یا غیر توافقی زن شوهر با یک شرایط و توافقاتی حاضر به دادن طلاق می شوند مثلا نفقه فرزند هر ماه یکصد هزارتومان پدر باید بدهند یا مادر قبول کردند فرزند را بدون نفقه حضانت کند یا ملاقات هر هفته یکبار و یا اقساط مهریه هر 6 ماه یک سکه ولی بعد از انجام طلاق شخص متعهد به تعهد خودش عمل نکند آیا اینجا می شود بدون دادن دادخواست جدید در همین پرونده طلاق اجرائیه صادر کرد و مشخص و ملزم به انجام تعهد مالی و غیر مالی کرد و اگر انجام نداد و مشمول ماده 2 قانون محکومیت های مالی می شود یا خیر.
نظر مشورتی
1- چنانچه زوجه ای طی دادخواستی، نفقه جاریه را مطالبه نماید و حکم به پرداخت نفقه وی صادر گردد و حکم قطعیت یافته، متعاقباً به دنبال تقاضای مشارٌالیه مبنی بر صدور اجرائیه و اجرای حکم، اجرائیه صادر گردد وعلیرغم ابلاغ اجرائیه به زوج وفق مقررات، وی نفقه زوجه خود را نپردازد زوجه می تواند تقاضای اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 77 را نماید و نیز می تواند خواستار اعمال ماده 1129 قانون مدنی شود و یا این که چنانچه شرط سند نکاحیه مبنی بر ترک انفاق از ناحیه زوج نسبت به زوجه به امضای زوج رسیده باشد و زوج به زوجه در این خصوص وکالت داده باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد، زوجه می تواند در صورت تحقق شرط مذکور از دادگاه خانواده ذی صلاح تقاضای طلاق نماید. چنانچه زوج دادخواستی به خواسته اعسار از پرداخت نفقه دهد در صورت صدور حکم اعسار وی، زوجه نمی تواند به علت عدم پرداخت یکجای نفقه تقاضای اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی را نماید.
2- به موجب ماده 27 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/1391 در کلیه موارد درخواست طلاق به جز طلاق توافقی، دادگاه می بایستی به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع کند.
3- در فرض استعلام چنانچه گواهی عدم امکان سازش صادر و نفقه یا مهریه وی ا سایر حقوق مالی ضمن دادخواست طلاق توافقی مطالبه شده باشد و طلاق ثبت و صیغه آن جاری شده باشد، در صورت عدم پرداخت حقوق مالی زوجه از ناحیه زوج نیاز نیست که زوجه برای وصول مهریه اش مبادرت به تقدیم دادخواست نماید؛ بلکه ذی نفع ( مشارٌالیها) می تواند از دادگاه صادر کننده گواهی عدم امکان سازش [ و یا در اجرای بند ج ماده 2 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی مصوب 11/6/87 ریاست محترم قوه قضائیه با اصلاحیه های بعدی در مورد مهریه و تعهداتی که ضمن ثبت ازدواج و طلاق و رجوع شده نسبت به اموال منقول و سایر تعهدات ( به استثنای غیرمنقول) از دفتری که سند را تنظیم کرده است و نسبت به اموال غیر منقول که در دفتر املاک به ثبت رسیده است از دفتر اسناد رسمی تنظیم کننده سند] تقاضای صدور اجرائیه جهت اجرای تعهد مالی ضمن ایقاع ( طلاق) را وفق مفاد گواهی عدم امکان سازش نماید و در صورت صدور اجرائیه و ابلاغ آن به زوج وفق مقررات و عدم پرداخت حقوق مالی از ناحیه مشارٌالیه، زوجه می تواند تقاضای اعمال ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 77 را نماید . در مورد طلاق توافقی درخصوص حقوق غیرمالی مصرّح در گواهی عدم امکان سازش، چنانچه طلاق ثبت و صیغه آن جاری شده باشد چون حقوق غیر مالی مذکور از متفرعات گواهی عدم امکان سازش می باشد، ذی نفع می تواند از دادگاه صادرکننده گواهی عدم امکان سازش، تقاضای صدور اجرائیه نماید. در مورد طلاق های غیر توافقی بدیهی است مفاد قانون اجرای احکام مدنی حاکم می باشد.
نظریه شماره 1270/92/7 - 31/6/92
869- 16/9-92
سؤال:
در مورد ماده 40 قانون حمایت خانواده 1392 که به عنوان ضمانت اجرای حضانت فرزند آمده است قانون ابهامهای ذیل دارد:
1- آیا ضمانت اجرای کیفری مذکور مختص احکام قضایی است و یا شامل نقض دستور موقت مبنی بر تحویل فرزند به یکی از والدین هم می شود در این ماده حکم به کار رفته که معلوم نیست معنای خاص آن است یا معنای عام و شامل دستور موقت می شود یاخیر؟
2- بازداشت قید شده در این ماده آیا مقید به زمان نیست و آیا چنانچه قید نباشد با اصول آیین دادرسی کیفری و موازین حقوقی بشر تعارض ندارد؟ آیا قاضی به صورت مطلق در حکم خود بازداشت تا تحویل فرزند قید می کند.
نظریه مشورتی:
1- ضمانت اجرای مندرج در ماده 40 قانون حمایت خانواده مصوب 91 مختص « حکم » است و به دستور موقت که در قالب « قرار» صادر می شود ، تسری ندارد.
2- «بازداشت» قید شده در ماده 40 قانون صدرالذکر بصورت « دستورقضایی» است که با رعایت شرایط مذکور در این ماده صادر می گردد و غایت زمانی آن ، لغایت مرتفع شدن علت بازداشت، با توجه به مفاد ماده قانونی مذکور است.
نظریه شماره 1334/92/7 - 8/7/92
804-16/9-92
سوال:
به دنبال تصویب اجرایی شدن قانون اخیر حمایت خانواده رویههای متعدد و گاها متنا قضی توسط محاکم در رابطه با محکومین مالی قبلی به تادیه اقساط مهریه اعمال می گردد به طوریکه زوجهایی که قبل از تصویب این قانون برابر اجراییه ثبتی و یا احکام محاکم بیش از 110 سکه مورد قانونگذار را پرداخت و از پرداخت اقساط بعدی به دلیل عجز از تودیع در مانده وهیچ مالی از ایشان توسط زوجه و دادگاه نیز شناسایی نشده برابر دستور برخی محاکم بدوی جلب و روانه زندان می گردند و لیکن شعب دیگر به دلیل پرداخت قبلی 110سکه و یا بیش از آن از سوی زوج از احکام قبلی صادره درخصوص تقسیط مهریه صرفنظر و زندانی آزاد و یا ازحکم جلب ایشان رفع اثر می گردد. لذا نظر به اینکه یکی از عمده اهداف قانونگذار در تدوین این قانون خصوصا ماده 22 آن حبسزدایی و پیشگیری ازتعیین مهریههای نجومی است خواهشمند است عنایت نموده پاسخ فرمایید:
1- آیا با وحدت ملاک قراردادن عمومات قوانین جزا به لحاظ سکوت قانونگذار قانون اخیرالتصویب خانواده به لحاظ مساعدتر بودن آن به حال محکوم علیه مالی همان طورکه نمایندگان مجلس نیز در مصاحبه های خود بیان نموده اند عطف بماسبق شده و شامل محکومین مالی قبلی از تصویب آن قبلا بیش از 110 سکه پرداخته اند نیز می شود؟
2- درصورت عطف بماسبق شدن قانون جدید آیا دادگاه می تواند به صرف صدور احکام قبلی تقسیط در مهریه پس از پرداخت 110 سکه صرفا به دلیل احراز ملانت زوج علیرغم عدم شناسایی هر گونه اموال ایشان از صدور دستور آزادی و یا رفع اثر از حکم جلب ایشان امتناع نمایند.
نظریه مشورتی:
1- باتوجه به اطلاق ماده 22 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/1392 اعمال مقررات ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی ناظر به مواردی است که زوج مهریه را تا یکصدوده سکه تمام بهار آزادی و یا معادل آن نپرداخته باشد، بنابراین چنانچه زوج قبل از اجرای این قانون و یا اینکه بعد از اجرای قانون نسبت به پرداخت یکصدو ده سکه تمام بهار آزادی و یا معادل آن اقدام کرده باشد، بازداشت زوج در اجرای ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی بر خلاف قانون مرقوم و بازداشت غیر قانونی محسوب می شود و درصورت صدور برگ جلب باید از آن رفع اثر شود.
با عنایت به ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی و اصلاحیه بند ج ماده 18 و آیین نامه اجرایی موضوع ماده 6 قانون مذکور اصلاحی مورخ31/4/91 ریاست محترم قوه قضائیه در مواردی که بدهکار بابت بدهی به طور مستقیم یا غیرمستقیم مالی اخذ نکرده باشد مانند مهریه، اصل عدم جاری است، زیرا انسان بدون دارایی متولد می شود و دارایی امری حادث است و وجودآن نیاز به دلیل دارد بنابراین احرازملائت زوج نیاز به دلیل دارد. همانطوری که به شرح فوق اعلام گردیده چنانچه زوج قبل یا بعد از اجرای قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/1391 یکصد و ده سکه از مهریه متعلقه را به زوجه پرداخت نموده باشد در فرض استعلام دادگاه صادر کننده حکم قطعی باید در اجرای ماده 22 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/1391 نسبت به صدور دستور آزادی زوج در صورت حبس بودن و یا رفع اثر از دستور جلب وی اقدام نماید.
نظربه شماره 1331/92/7 - 8/7/92
734- 16/9-92
سوال:
احتراما با عنایت به اینکه ماده 29 قانون جدید حمایت خانواده مقرر داشته در صورتی که طلاق توافقی یا به درخواست زوج باشد دادگاه گواهی عدم امکان سازش صادر و در صورتی که طلاق به درخواست زوجه باشد دادگاه حسب مورد حکم به الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت درطلاق صادرمی نماید و در مواد 33و 34 همان قانون اعتبار حکم طلاق شش ماه و اعتبار گواهی عدم امکان سازش سه ماه بعد ازابلاغ رای قطعی اعلام شده است احکامی که در قالب احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق صادر می شوند دارای مدت اعتبار می باشند یا خیر؟در صورت مثبت بودن پاسخ مدت اعتبار احکام فوق شش ماه از تاریخ ابلاغ رای قطعی است یا سه ماه.
نظریه مشورتی:
حکم احراز شرایط اعمال وکالت موضوع قسمت اخیر ماده 26 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/1391 یا حکمی که بر اساس وکالت محضری زوجه از زوج برای طلاق بر جواز اعمال وکالت صادر می شود متفاوت از حکم طلاق مذکور در ماده 33 آن قانون بوده و به منزله طلاق توافقی است زیرا زوجه به وکالت از زوج اقدام می کند که حکایت از موافقت موکل بر طلاق دارد و مورد مشمول ماده 34 قانون یاد شده است که مدت اعتبار آن سه ماه از تاریخ ابلاغ رأی قطعی یا قطعی شدن رأی است.
نظریه شماره 1319/92/7 - 7/7/92
721-16/9-92
سوال:
1- در صورتیکه طلاق توافقی باشد آیا صدور گواهی عدم امکان سازش قطعی است یا خیر و به طور کلی آیا با توجه به قانون حمایت خانواده مصوب 1391 به غیر از حکم طلاق گواهی عدم امکان سازش اجازه طلاق با توجه به تخلف از شروط ضمن عقد نیز قابل فرجامخواهی است یا خیر؟
2- با توجه به ماده 41 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 هرگاه دادگاه تشخیص دهد توافقات راجع به ملاقات حضانت ،نگهداری و سایر امور مربوط به طفل خلاف مصلحت او است یا در صورتی که مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند و یا مانع ملاقات طفل تحت حضانت با اشخاص ذیحق شود در خصوص اموری از قبیل امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص یا تعیین شخص ناظر با پیشبینی و حدود نظارت وی با رعایت مصلحت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ کند... آیا سلب حضانت واگذاری طفل به شخص دیگر نیاز به تقدیم دادخواست و رسیدگی دارد یا دادگاه با توجه به گزارش احد از والدین و قاضی اجرای احکام مبنی بر ممانعت از ملاقات و غیره بدون دادخواست رسیدگی نماید
نظریه مشورتی:
1- طلاق توافقی طبق ماده 26 قانون حمایت خانواده یا به لحاظ توافق طرفین در طلاق یا به درخواست زوج به صورت گواهی عدم امکان سازش صادر می شود و طبق ماده 34این قانون، گواهی مذکور باید به مرحله قطعیت برسد تا لازم الاجراء شود، اعم از اینکه به لحاظ عدم تجدیدنظرخواهی باشد یا پس از تجدیدنظرخواهی قطعی شود. ولی در مورد صدور حکم به طلاق بر اساس ماده 33 قانون مذکور علاوه بر تجدیدنظرخواهی، فرجام خواهی نیز پیش بینی شده است اعم از اینکه الزام به صدور حکم طلاق به درخواست زوجه و به لحاظ جهات قانونی باشد یا به لحاظ تحقق شرط یا شرایط ضمن عقد.
2- چنانچه اشخاص مصرح در ماده 1172 قانون مدنی، متقاضی حضانت طفل یا ملاقات با طفل نباشند یا دادگاه به طرق مقتضی از موارد مصرح در ماده 41 قانون حمایت خانواده مصوب 91 مطلع شود، در این حالت بدون نیاز به تقدیم دادخواست، دادگاه خانواده می باید رأساً رسیدگی و تعیین تکلیف نماید و لیکن چنانچه اشخاص مصرح در ماده 1172 قانون مدنی متقاضی حضانت طفل یا ملاقات طفل باشد و مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر قانونی، خودداری نماید و یا مانع ملاقات طفل تحت حضانت با اشخاص ذی حق شود در این صورت رسیدگی دادگاه خانواده به موارد مصرح درماده 41 قانون حمایت خانواده مصوب 1391، مستلزم تقدیم دادخواست است.
نظریه شماره 856/92/7 - 9/5/92
532-16/9-92
سوال:
1- به موجب قسمت اخیر ماده 22 قانون حمایت خانواده نسبت به مهریه مازاد 110 سکه فقط ملانت زوج ملاک پرداخت است در این صورت در دعوی مطالبه مهریه اگر زوجه استطاعت مالی زوج را در دادگاه ثابت نکند آیا دادگاه باید نسبت به مازاد 110 سکه حکم به رد دعوی صادر نماید یا خیر؟
2- با توجه به اینکه حکم اعسار قبل از قطعیت قابل اجراست آیا رسیدگی به دعوی اعسار از هزینه دادرسی و مطالبه مهریه یک جا امکان دارد؟ یعنی با تشکیل یک جلسه دادرسی چنانچه دادگاه قادر به اتخاذ تصمیم در هر دو مورد باشد اقدام به صدور رای واحد کند یا خیر؟.
نظریه مشورتی:
1- برابر ماده 22 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/1391 وصول مهریه تا سقف 110 سکه مشمول مقررات ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی است در نتیجه چنانچه زوج علی رغم ملائت از پرداخت آن خود داری نماید به درخواست زوجه حبس می شود و نسبت به مازاد این مقدار این مقررات قابل اعمال نخواهد بود، این امر مانع از صدور حکم نسبت به کل مهریه نخواهد بود.
2- رسیدگی به دعوی اعسار از هزینه دادرسی به منظور رسیدگی به اصل دعوی اصلی است بنابراین به ادعای اعسار باید قبل از دعوی اصلی رسیدگی شود و دادگاه قبل از پرداخت هزینه دادرسی یا صدور حکم اعسار از پرداخت آن مجاز به ورود و اظهار نظر نسبت به دعوی اصلی نیست بنابراین در فرض این بند از استعلام دادگاه باید بدواً به تقاضای اعسار از پرداخت هزینه دادرسی رسیدگی در صورت فراهم بودن مقدمات رسیدگی به دعوی اصلی نسبت به آن نیز رسیدگی نماید.
نظریه شماره 1352/92/7 - 13/7/92
530-16/9-92
نظریه مشورتی:
1- درمورد مثال فرض استعلام که ناظر بر اجرای طلاق توافقی است که گواهی عدم امکان سازش آن قبل از تصویب قانون حمایت خانواده مصوب 91 صادر شده ولیکن اجرای آن بعد از تصویب قانون مزبور می باشد با توجه به اینکه قواعد مربوط به اجراء آراء در زمره قواعد شکلی است و قواعد شکلی اثر فوری داشته و عطف بماسبق می گردند مگر در مواردی که عطف بماسبق نمودن آنها به حقوق مکتسبه افراد خلل وارد آورد، در مانحن فیه در پرونده به خواسته طلاق توافقی که قبل از تصویب قانون حمایت خانواده مصوب 91 گواهی عدم امکان سازش صادر شده است و طلاق ثبت و صیغه آن جاری شده و زوج از پرداخت حقوق مالی زوجه خودداری می نماید قسمت اخیر ماده 29 قانون حمایت خانواده مصوب 91 اثر فوری داشته و عطف بماسبق می گردد و دادگاه صادرکننده گواهی عدم امکان سازش با درخواست زوجه وفق قسمت اخیر ماده 29 قانون اخیرالذکر می بایستی نسبت به صدور اجرائیه اقدام نماید. و در صورت عدم پرداخت مهریه از ناحیه زوج نیاز نیست که زوجه برای وصول مهریه اش مبادرت به تقدیم دادخواست نماید.
2- تعیین تکلیف حقوق مالی زوجه ضمن رأی راجع به طلاق الزامی است و نیاز به مطالبه آن ضمن دادخواست نمی باشد این حکم مقرر در ماده 29 امر جدیدی نیست و قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق نیز به همین نحو بوده است.
3- چون دستور موقت ( مندرج در ماده 7 قانون حمایت خانواده مصوب 91) در قالب «قرار» صادر می شود و ماده 40 قانون حمایت خانواده مصوب 91 ضمانت اجرای مربوط به استنکاف از اجرای «حکم» دادگاه در مورد حضانت طفل، ممانعت از اجرای حکم مذکور و امتناع از استرداد طفل یعنی « بازداشت» را مختص « حکم» دادگاه به شرح یاد شده دانسته است لذا شامل «دستور موقت» در زمینه موضوع مذکور نمی گردد.
نظریه شماره 1388/92/7 - 20/7/92
381-16/9-92
سوال:
1- ماده 26 درصورتیکه طلاق توافقی باشد بنا به درخواست زوج باشد دادگاه به صدور گواهی عدم امکان سازش اقدام و این قسمت روشن نیست که اگر این گواهی صادر شد لاکن هیچ کدام یا یک طرف از انجام این توافق امتناع کردند وظیفه دادگاه چیست؟
2- تبصره 2 ماده 28 اگر زوجین یا یک طرف از معرفی داور امتناع کردند دادگاه باید داور تعیین کند اگر به درخواست احدی از طرفین باشد هزینه را پرداخت خواهند کرد ولی اگر هیچ کدام هزینه را ندادند و یا ازمعرفی داور امتناع کردند دادگاه تکلیف به تعیین داور دارند ولی هزینه را روشن نیست چه کسی باید بدهد بدون هزینه دادگاه از کجا داور تعیین کند؟
3- ماده 29 آیا این ماده شامل جائی است که زوج قصد طلاق دارند که وظیفه دادگاه تعیین تکلیف کلیه امور دارند مثل سابق یا خیر اگر زوجه درخواست طلاق بدهند دادگاه باید در همین دادخواست طلاق تکلیف کلیه امور مالی وغیر مالی را روشن کند لطف کنید توضیح دهید؟.
نظریه مشورتی:
1- الف) چنانچه گواهی عدم امکان سازش ظرف مهلت قانونی توسط هیچ یک از زوجین به دفتر رسمی طلاق تسلیم نشود، همانطور که درماده 34قانون حمایت خانواده مصوب 91آمده، گواهی صادر شده از درجه اعتبار ساقط است وبر اساس تبصره ماده قانونی مذکور کلیه توافقاتی که گواهی عدم امکان سازش بر مبنای آن صادر شده است، ملغی می گردد.
ب) به موجب ماده 35 قانون حمایت خانواده مصوب 91، هرگاه زوج در مهلت مقرر به دفتر رسمی طلاق مراجعه وگواهی عدم امکان سازش را تسلیم کند ولی زوجه ظرف یک هفته پس از اخطار در دفتر خانه حاضر نشود، سردفتر ضمن رعایت مفاد تبصره این ماده صیغه طلاق را جاری وپس از ثبت به وسیله دفترخانه مراتب به اطلاع زوجه می رسد. بدیهی است حقوق و وجوهی که وفق گواهی عدم امکان سازش مربوطه، زوج مکلف به پرداخت آن ها در حق زوجه در قبال طلاق می باشد، قبل از اجرای صیغهٔ طلاق می باید به حساب سپرده ای که وفق مقررات، سردفتر طلاق اعلام می نماید توسط زوج پرداخت شود و در صورت صدور حکم اعسار یا تقسیط زوج، مطابق آن اقدام می گردد.
1-ج) هرگاه گواهی عدم امکان سازش بنابر توافق زوجین صادر شده باشد، حسب ماده 36قانون حمایت خانواده مصوب 91، در صورتی که زوجه بنابر اعلام دادگاه صادرکننده گواهی مزبور ویا به موجب سند رسمی در اجرای صیغه طلاق وکالت بلاعزل داشته باشد، عدم حضور زوج مانع اجرای صیغه طلاق وثبت آن نیست.
2) ماده8آیین نامه اجرایی تبصره یک ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق در خصوص این سؤال تعیین تکلیف نموده بود، ولی به موجب بند 8 ماده 58 قانون حمایت خانواده مصوب91 ماده واحده فوق الذکر منسوخ اعلام شده است، لیکن مفاد آن از حیث این که منطبق بر اصول کلی آیین دادرسی مدنی در بخش پرداخت هزینه هامی باشد، قابل امعان نظر از سوی محاکم با توجه به سکوت قانون حمایت خانواده مصوب 91 در مورد مذکور است.
3) با توجه به اطلاق واژه رأی در صدر ماده 29قانون حمایت خانواده مصوب 91به نظر می رسد دادگاه در مواردی نیزکه به درخواست زوجه مبادرت به صدور حکم طلاق می نماید، باید نسبت به تعیین تکلیف امور مذکور در این ماده اقدام کند. بدیهی است اگر زوجه متقاضی طلاق راجع به حقوق مالی خود درخواستی نداشته باشد، دادگاه در این مورد حکمی صادر نمی کند.
نظریه شماره 1444/92/7 - 4/8/92
481-16/9-92
سؤال:
عنوان تغییر جنسیت که در بند 18 ماده 4 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/91 آمده است با توجه به فقد قانون ماهوی مصوب:
1- آیا باید به صورت دعوی توسط متقاضی مطرح شود و در این صورت به طرفیت چه شخصی ( حقیقی- حقوقی) قابل طرح است؟ و آیا برای دادستان و اداره ثبت احوال طرفیتی می توان قائل شد؟
2- برای تغییر جنسیت بدوا باید مجوز صادر شود سپس اقدام به تغییر گردد یا بدوا باید تغییر جنسیت صورت پذیرد و برای اصلاح اوراق هویتی به دادگاه مراجعه شود؟
3- در موضوع مطروح متقاضی چه مدارکی را باید ارائه کند و دادگاه باید چه مواردی را در اتخاذ تصمیم مدنظر قرار دهد؟
4- مجوز دادگاه در قالب حکم است یا دستور (اعم از اداری و قضایی)؟ و قابل تجدیدنظر است یا قطعی است؟
5- آیا قبل از اتخاذ تصمیم دادگاه و انجام عمل جراحی و تغییر اسناد هویت، تغییر چهره و قیافه توسط متقاضی تغییر جنسیت (مرد با لباس زنانه و آرایش و گریم خاص و زن با لباس مردانه با سر و صورت شبیه مردان در انظار عمومی ظاهر و با همان وضعیت هم به دادگاه مراجعه می نمایند) دراجرای ماده 638 و تبصره آن از قانون مجازات اسلامی (کتاب پنجم، تعزیرات و مجازات بازدارنده مصوب 1375) جرم محسوب می شود یا خیر؟
نظر مشورتی:
1- درقوانین موضوعه ممنوعیتی در مورد تغییر جنسیت، ملاحظه نگردید و در جلد چهارم تحریرالوسیله امام خمینی (ره) در قسمت مربوط به فروع، مسئله1، حرام نبودن آن بیان شده و امری غیر ترافعی می باشد و با توجه به ابتدای ماده 4 قانون حمایت خانواده، در زمره «امور» است نه دعاوی.
2- نظر به اینکه ماهیت تغییر جنسیت از متفرعات آن مانند ضرورت اصلاح شناسنامه و مدارک هویتی، متفاوت می باشد و قانونگذار در بند 18ماده 4 قانون حمایت خانواده مصوب 1/12/91رسیدگی به موضوع تغییر جنسیت را در صلاحیت دادگاه خانواده قرار داده است، بنابراین پیش از اقدام به آن باید مجوز لازم از دادگاه اخذ شود.
3- دادگاه در مقام بررسی ضرورت تغییر جنسیت، موضوع را به پزشکی قانونی ارجاع و براساس نظریه پزشکی قانونی و سایر اوضاع واحوال، پس از تحقیق از شخص متقاضی تصمیم مقتضی اتخاذ می کند.
4- در فرض سؤال، دادگاه فقط اجازه تغییر جنسیت و اعمال جراحی را صادر می کند و در حقیقت ضرورت آن را تأیید می نماید و به مانند سایر آراء غیرمالی، قابل تجدیدنظر است.
5- هرگاه فرد پیش از تغییر جنسیت مرتکب عملی شود که از مصادیق ماده 638قانون مجازات اسلامی باشد، می تواند تحت تعقیب کیفری قرار گیرد.
.
نظریات مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه (بخش اول)
نظریات مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه (بخش دوم)
نظریات مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه (بخش چهارم)
